寻衅滋事罪疑点辨析

　　寻衅滋事罪是从原来规定的流氓罪中吸收转化而来，并对其行为进行了具体化描述，之前属于对行为主体的行为进行整体性评价判断，新刑法对之进行了类型化行为分解，只要具备其中一种行为类型或者整体评价能够归于某一种行为类型，皆可成立寻衅滋事罪。

　　由于寻衅滋事罪罪状所使用的相关概念的模糊性、不确定性，也由于寻衅滋事罪与刑法分则中其他犯罪的想象竞合，诸如刑法第二百九十三条寻衅滋事罪第一项可能涉及的故意伤害罪，第二项可能涉及的非法拘禁罪、侮辱罪，第三项可能涉及的强迫交易罪、敲诈勒索罪、抢劫罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、故意毁坏财物罪，第四项可能涉及的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪等，使得其在理论与实务中存在颇多争议。

　　为厘清寻衅滋事罪的实质，尤其从所保护的具体法益来认知，正确区分罪与非罪、此罪与彼罪，故此有必要对其相关主要疑点进行探究、辨析。

　　一、公共场所、公共秩序与社会秩序

　　寻衅滋事罪在刑法分则中被置于第六章“妨害社会管理秩序罪”第一节“扰乱公共秩序罪”中，从之可看出其所要保护的共同客体或法益是社会管理秩序、公共秩序，具体法益为社会秩序、公共场所秩序，而不在于其所规定的各种具体行为类型所指向的人身权、财产权等，毕竟涉及针对人身权、财产权的犯罪刑法分则已有相应规定。

　　1、公共场所、社会秩序。刑法第二百九十三条罪状里相应使用了社会秩序、公共场所秩序等概念，但其过于抽象，而需要刑法所予以规制的应当是对具体法益的侵害，而不宜是单纯对高度抽象的法益的侵害，也就是这种高度抽象的法益必须要有其能够在现实世界中直接对应的具体法益，否则极容易造成刑法的打击面过大，原本并不需要刑法规制、刑罚科处的行为也构成了犯罪，这并不符合刑法本身的谦抑性。因此，在具体确定是否构成寻衅滋事罪时首先应该考虑其具体侵害了何种法益，并从这一具体法益与公共场所、社会秩序的紧密联系，进行相应认定。从这一角度而言，具体阐释公共场所、社会秩序的内涵与外延，便脱离了刑法规定寻衅滋事罪的立法本意，以及其与刑法分则其他具体犯罪的关系。对其理解，应从整体上把握其对社会公德、公序良俗及其它社会秩序的一种破坏上，而非厘定具体行为类型其所作用之空间是否属于公共场所、社会秩序。

　　从其强调的对公共场所、社会秩序的破坏性上看，只要是为维系共同生活空间的有序性、稳定性、连续性，并为社会公众所普遍认可、遵循的一种价值判断，均应落入公共场所、社会秩序范畴。这种高度抽象的法益本身，其实也可看作是具体的个体法益的集合，当然并不能简单的认为此一社会法益是其社会成员个体法益的重复叠加，在个体法益方面还是有其特殊性，从寻衅滋事罪的四种行为类型可以看出这种特殊性，比如对身体健康权、财产权的侵害，并不尽然涉及对社会秩序的破坏。

　　2、公共秩序。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称网络诽谤司法解释)第五条第一款使用了社会秩序概念，前文已述不再重复;该条第二款使用了公共秩序概念，严格讲这并不同于公共场所秩序、社会秩序，但又与之有交叉和重叠。

　　使用公共秩序的概念，一方面表明了其与原先规定的公共场所秩序、社会秩序有所不同，另一方面又适应了时代发展变化社会公众认知的实际，也说明了不宜对公共场所、社会秩序、公共秩序进行具体详尽解释，并用以区分是否构成寻衅滋事罪，正文前文所言，应将其作为一种整体秩序进行理解。故而，《网络诽谤司法解释》里的“公共秩序”不能认为是司法解释越俎代庖进行“立法”，而是仍在其立法本意的秩序破坏的整体范畴内，从这一角度而言其也并非扩大解释，而是与社会公众认知保持一致，依然落入相应概念范畴内的符合社会公众及其个体认知预期的正常判断。

　　二、寻衅滋事罪行为类型的分析

　　寻衅滋事罪的四种行为类型涉及：(一)随意殴打他人，情节恶劣的;(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的;(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的;(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。从中可看出，分别使用了“情节恶劣”“情节严重”“严重混乱”，充分说明其前提必须达到这种恶劣、严重程度才有可能成立寻衅滋事罪，这就排除了一般性的、轻微性的寻衅滋事行为的刑罚科处必要性。

　　当然，某一具体行为类型的情节轻微，并不影响其整体评价时的恶劣或严重，比如行为主体分别涉及第一二三项均不构成情节恶劣或严重，但每一行为类型却都涉及暴力，进行总体评价时就有可能构成具体某一行为类型的情节恶劣，比如殴打行为。但需要注意的是，这里并非强调其次数，不是说一次不构成，多次就构成，而是注重其整体评价时的构成要件符合性。

　　1、随意殴打型。随意殴打他人，其动机可以是多元化，比如无事生非、寻求刺激、发泄情绪、耍勇斗狠、寻欢取乐等，但这种随意性并不能成为寻衅滋事罪的判断标准，实务中尤其需要避免该种倾向。不能说只要是随意的故意伤害就是寻衅滋事，非随意的就是故意伤害;况且，故意伤害罪并不区分是否随意、动机如何，而是只要故意造成他人身体机能、功能的破坏、丧失，并达到轻伤及以上便可成立故意伤害罪。也不能简单认为只要是轻伤以下就涉及寻衅滋事犯罪，还要同时考量其情节是否达到了恶劣或严重程度。

　　随意殴打型的寻衅滋事罪与故意伤害罪，具体判断时应该首先从故意伤害罪进行认定，不成立时再考虑是否构成寻衅滋事罪。此两罪应是想象竞合犯类型，同时构成的就应该以想象竞合犯对待，并择一重罪处罚。

　　2、追逐、拦截、辱骂、恐吓型寻衅滋事罪。这里很明显的是保护社会个体的行动自由和个体名誉，但其又不能限定于此，而是要与一定的“破坏社会秩序”相联系，也就是其直接对应的法益为社会个体在公共空间所及的行动自由与名誉，一方面区别了其与非法拘禁罪、侮辱罪，另一方面也排除了在不涉及公共空间、没有多数人在场时的针对特定个体的辱骂成立寻衅滋事罪的可能。

　　同样地，此一类型的寻衅滋事罪在与刑法分则的具体犯罪竞合时，也应该从想象竞合犯情形予以处理。比如其与侮辱罪的想象竞合，还有《网络诽谤司法解释》第五条第一款就明确了利用信息网络辱骂他人，情节恶劣，破坏社会秩序的构成寻衅滋事罪，这里的“利用信息网络”只是其具体手段或方式的呈现，与刑法规定的辱骂型寻衅滋事罪并无本质区别。

　　3、强拿硬要损毁财产型寻衅滋事罪。这里涉及对财产权的侵害，这里的“公私财物”不仅包括传统意义上的财物，也包括财产性利益，这也是刑法总分则中关于财产、财物概念贯通一体的需要，绝不能认为若是强拿硬要或是任意损毁、占用的只能是狭义的财物，而不包括财产性利益，否则将很容易导致行为主体的脱罪。

　　强拿硬要公私财物，应该首先考虑是否构成强迫交易罪、抢劫罪、抢夺罪，不成立而后再考虑寻衅滋事罪的可能，当然这里依然涉及想象竞合犯的处理，同前文分析逻辑，此处不再展开。应当注意的是，当其与强迫交易罪存在想象竞合时，必须重点审视强迫交易罪是否构成上，比如说地铁上进行才艺表演，而后强索费用，这种情形就不能认定为强迫交易罪，毕竟这种提供商品或服务并非一般意义上的市场行为，否则还要涉及民事合同的违约责任问题，这显然与一般社会公众认知不符。

　　这里的“任意”就如前文的“随意”，也不能认为其是该类型寻衅滋事罪的重要标准，而且任意与否也不影响故意毁坏财物罪的成立，故而尤其不能成为区分罪与非罪、此罪与彼罪的一种判断标准。占用公私财物，这里的“占用”不能解释为具有非法占有目的，并不要求其是否具有非法占有目的，毕竟不具有非法占有目的都可能成立寻衅滋事罪，举轻明重，则具有非法占有目的更应该成立寻衅滋事罪。

　　4、起哄闹事型寻衅滋事罪。起哄闹事型可以是单一个体引起的，也可以是聚众的，但行为主体的多寡并非该类型的判断尺度。这里可能会因此涉及煽动暴力抗拒法律实施罪、聚众冲击国家机关罪、聚众冲击军事禁区罪、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪的竞合，此处不再赘述。

　　《网络诽谤司法解释》第五条第二款还规定了“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的”成立寻衅滋事罪的类型，其依然归类于“起哄闹事”，至于“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布”其指向是“起哄闹事”，其具体手段或方式并不影响该行为类型的实质。

　　三、其他方面

　　刑法第二百九十三条第二款规定了寻衅滋事罪法定刑升格的条件，即“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的”，这里的“多次”也并非指的是只要涉及多次必然就导致法定刑升格，比如单次行为都很轻微，但多次的多项行为重合部分进行综合评价时构成某一具体的行为类型寻衅滋事罪，这时就不能适用第二款的规定进行法定刑升格。

　　综上，在具体把握寻衅滋事罪时，首先要考虑到其本身就具有为了维护既定秩序，同时刑法分则的具体犯罪又无法适用，而进行“口袋罪”的设定;不能因其“口袋罪”属性，便简单否定其适用价值。但总体上要注意把握其主观因素、罪状所及相关概念的理解，不宜过分强调主观动机来区分罪与非罪、此罪与彼罪，同时还要处理好其与刑法分则具体犯罪的想象竞合问题，从而更好地处理寻衅滋事罪的认定与适用问题，最大限度实现罪责刑相适应。