涉油非法经营罪的认定困境

　　本文所称“涉油非法经营罪”，指的是行为人非法倒卖、处置汽油、柴油、废矿物油并从中获利等行为。

　　事实上，对于行为人倒卖、处置前述油种并从中获利的行为性质，实践中并未形成统一，本文尝试罗列出实践中的几种争议。

　　1、无证经营汽油的行为是否构成非法经营罪的观点及其理由不一致

　　有观点认为，无论是汽油、柴油，只要属于成品油，那么其们的经营行为都必须遵守《成品油市场管理办法》，而该法的法律位阶虽非为“国家规定”，但其权力来源于《行政许可法》，因此违反该法相当于违反《行政许可法》，因此相关行为符合非法经营罪中“违反国家规定”的条件。

　　也有观点认为，前述《成品油市场管理办法》效力虽来源于《行政许可法》，但其性质依然属于部门规章，而部门规章无权设定行政许可，故不得因为该办法来源于《行政许可法》便认为属于“国家规定”，进而认为倒卖汽油行为皆构成非法经营罪。

　　2、无证经营柴油的行为是否构成非法经营罪的观点及其理由不一致

　　有论者指出，非法经营汽油的行为构成非法经营罪是没有争议的，原因在于虽然我国的危险化学品名录经过修改，但汽油一直未从名录中移除，有争议的应当是柴油，换言之，根据《危险化学品名录》，闭杯闪点≤60℃才属于危险化学品，因此非法经营前述柴油方构成非法经营罪。

　　然而，关于上述观点，不同观点认为，非法经营柴油之所以构成非法经营罪，其所依据的理由应当为《成品油市场管理办法》而不应当是《危险化学品安全管理条例》，因为前者旨在维护市场秩序，后者旨在维护公共安全，该论者为同时认为，违反前者规范的实质也相当于违反《行政许可法》，因此，只要非法经营柴油，无需考虑其是否为闭杯闪点≤60℃的柴油，皆可构成非法经营罪。

　　3、无证经营废矿物油的行为如何认定的观点及其理由不一致

　　《危险废物名录》收录了HW08废矿物油与含矿物油废物，实践中常见的废矿物油主要为机械维修或者生产经营中产生的废机油。那么，无证经营废机油的行为如何认定呢?

　　理论上与实践中都存在不同观点和做法，有观点认为，无证经营废机油违反了《危险废物经营许可证管理办法》，其行为符合非法经营罪的前置性要件;也有观点和相关司法实践认为，违反《危险废物经营许可证管理办法》不属于违反国家规定，更不属于《刑法》第225条(一)中规定的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”的情形，故此类行为不构成非法经营罪，当然，若在非法倒卖、处置废机油过程中造成环境污染的，可以污染环境罪定罪处罚。从2016年12月23日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》规定来看，无证处置危险废物可能涉嫌污染环境罪非法经营罪的想象竞合，但如后所述，这不意味着无证处置废机油应以非法经营罪论处，更不意味着该解释具有合理性。