民间放贷行为是否构成非法经营罪？

　　近期，关于“套路贷”的新闻层出不穷，公安机关对这种以放贷为表象、实则是采用违法手段占有借款人财产的行为的打击力度越来越大。毋庸置疑，这对于打击犯罪、维护人民合法权益起到了非常积极的作用，但与此同时，那些正常从事放贷业务，将自有资金借给他人，尤其是高息出借的个人和公司却陷入了恐慌，自己所做的业务是否已经触犯了刑法?民间放贷行为是否构成非法经营罪?

　　笔者认为，民间放贷行为不构成非法经营罪。理由如下：

　　第一，最高人民法院的批复已认定，放高利贷的行为不属于非法经营罪的范围。

　　最高人民法院在“关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复”<(2012)刑他字第136号>中指出：“被告人何伟光、张勇泉等人发放高利贷的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。”

　　第二，《刑事审判参考》所载文章也认为，民间放贷行为不宜认定构成非法经营罪。

　　江苏省高级人民法院在《刑事审判参考》发表的文章《关于当前宏观调控背景下江苏省涉高利贷违法犯罪情况的调研报告》中认为，“个人或者单位以自有资金对外发放高息贷款的行为目前不宜认定构成非法经营罪”，具体理由如下：

　　1、对此种民间高利贷行为追究刑事责任有违刑法的立法本意。

　　即使个人或者单位以自由资金对外发放高利贷的行为属于非法从事金融活动，且根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第二十二条规定，“设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动的，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但从刑法第二百二十五条修正过程和最高人民检察院、公安部的立案追诉标准来看，并没有将“从事非法金融业务活动”情形纳入，而且这种处理并罚疏忽或者遗漏。刑法修正案对刑法第二百二十五条增加第三项“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”，在将证券、期货、保险等几项业务纳入同时却没有将金融业务纳入。在此后刑法修正案(七)将上述内容修改为“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”。仅将“非法从事资金支付结算业务”纳入，仍未将“非法从事金融活动”纳入。因此，在没有纳入刑法规定的情况下，再以第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”认定构成非法经营罪有违立法本意。

　　2、对此种民间高利贷行为追究刑事责任将导致罪行严重失衡。

　　高利转贷是骗取银行贷款、改变贷款用途的基础上进行的，不但滥用了银行的信任、破坏了金融秩序，而且增加了银行的贷款风险。以自由资金发放高利贷，所存在的风险仅在于行为人自己的资金可能无法收回。两相相比，前者的危害程度远大于后者。然而，根据刑法规定，高利转贷罪的法定刑最高仅为七年有期徒刑，而非法经营罪的最高法定刑高达十五年有期徒刑。将以自由资金发放高利贷的行为以非法经营罪追究刑事责任，其结果必然使刑法陷入轻罪重判、重罪轻刑的悖论之中，直接违反罪刑相适应的基本原则。

　　3、对此种民间高利贷行为追究刑事责任将产生较大负面影响。

　　实践中，个人或者单位以自有资金对外发放高息贷款的情形比较普遍，并且很多是作为民间案件由法院判决、调解，如果将此类情形认定为犯罪，不仅打击面大，而且很可能引起对许多生效的民事案件的大范围申诉、抗诉。此外，银监局作为法定主管机关，有权对民间高利贷进行监管和处理。该类情形的大量出现，与管理机关的监管不力有一定关系，如果把此情形认定为犯罪，可能导致管理机关更怠于监管，而由法院以刑代管，违背刑法谦抑性原则。”

　　第三，从对刑法第二百二十五条的理解来看，不宜将民间放贷行为认定构成非法经营罪。

　　刑法第225条中已列举的非法经营罪的三类行为分别是：(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(3)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。除这三类行为之外，该条还规定了一个“兜底条款”：(4)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。而针对这个兜底条款，并没有相关的司法解释。因此，在对这个兜底条款未作出司法解释之前，不能强行将民间借贷行为列为属于第四条的“其他”。

　　第四，针对高息放贷行为，法律也是将其作为民间纠纷处理，并未作为犯罪行为处理。

　　实践当中这种高息放贷行为并不少见，会有一部分人疑惑，在放贷过程中收取了借款人高额的利息，是否会被认定为犯罪。笔者认为，不能因为行为人高息放贷，就将其认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

　　在第三点中已经说明，对于“其他”并无相关司法解释，而“民间高息放贷”，刑法及司法解释也没有相关的规定。针对高息放贷的行为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》作出了相关规定：年化利率为24%的部分予以完全保护;年化利率在24%至36%之间的部分，假设债务人在自愿履行的情形后请求债权人返还的，法院不予支持;年化利率在36%以上的部分，法院不予保护，债务人在履行后请求债权人返还的，法院予以支持。因此，即便是高息放贷，也是作为民间纠纷来处理，并未作为犯罪处理。

　　结语：时下，在打击“套路贷”的热浪下不排除会波及一些从事放贷业务的个人和公司，作为辩护律师，我们需结合个案提出有针对性的“不构成犯罪”的法律意见，据理力争，切实维护好当事人的合法权益。