买卖电子烟属于非法经营罪犯罪的行为吗？

　　业内人士介绍称，目前电子烟主要有三大类：加热不燃烧的烟草制品、含有尼古丁的电子雾化系统、不含有尼古丁的电子雾化系统。从物理结构上看，完整可吸食的电子烟由烟具和烟弹或者烟油组成。烟弹本身就是真品卷烟(由烟叶制成的烟丝)，烟油则是烟叶提纯后加入各类香料制成。

　　2018年10月，国家烟草专卖局制定下发了《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》，将IQOS、GLO、Ploom、REVO四种类型的新型卷烟产品纳入卷烟鉴别检验目录。2018年11月，国家烟草质量监督检验中心对相关单位送检的IQOS“烟弹”样品成分进行了鉴别检验，从中检出烟碱、四种烟草特有的N-亚硝胺、以及与一般烟草及烟草制品中相一致的右旋烟碱旋光异构体比例范围、与一般烟草及烟草制品中相一致的次要生物碱种类，判定“烟弹”样品含有烟草特征性成分，填充物由烟叶制成。因此，Marlboro、PARLIAMENT、HEETS等IQOS“烟弹”，应属于烟草制品。

　　此外，2018年1月18日国家烟草专卖局发布国烟科(2018)20号《关于批准发布卷烟燃烧锥落头倾向的测试等8项烟草行业标准的通知》，明确含有“烟草特征性成分”的物质(包括以烟丝为主要原料的“IQOS”烟弹)属于烟草专卖监管范围。

　　上述规定得出的结论就是电子烟属于烟草范畴，更准确地来说，电子烟的烟弹属于烟草的范畴，烟草销售需要取得相应的专营许可，私自销售达到一定数额的，可以直接就认定涉嫌非法经营罪吗?但是，国家烟草专卖局的通知，是否可以作为非法经营罪中关于“违反国家规定”要件认定呢?

　　首先《烟草专卖法》第二条给国家烟草专卖局法律授权的烟草专卖品采用例举式，但并没有兜底条款说包括烟草专卖品“含有“烟草特征性成分”的物质”。但是国家烟草专卖局发布国烟科(2018)20号认定规定含有“烟草特征性成分”的物质(包括以烟丝为主要原料的“IQOS”烟弹)属于烟草专卖监管范围。这个明显是属于部门规章层面，并不是国家规定。

　　其次，国家烟草专卖局发布国烟科(2018)20号《关于批准发布卷烟燃烧锥落头倾向的测试等8项烟草行业标准的通知》和《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》都不应认定为国家规定，私售电子烟(“烟弹”)不符合刑法规定的“违反国家规定”的构成要件，将私售电子烟(“烟弹”)归认定私售烟草专卖品应认定为只是单纯的行政违法，从刑法的谦抑性的角度出发，慎重上升到刑事违法科以非法经营罪定罪处罚。

　　最后，查阅相关判例，目前检法的观点普遍认为，IQOS类型加热不燃烧烟草制品没有改变烟草的本质属性，属于刑法意义上的烟草专卖品，故未经许可进行销售属于违法行为，一但被起诉则基本都是有罪判决。但是，这样认定是值得商榷的。