非法吸收公众存款之“非法”如何定义？

　　《刑法》第176条规定：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。该条款中“非法”一词该如何定义?这里的“法”指的是哪一门法律呢，或者说是哪一个部门法呢?是不是所有涉嫌吸收公众存款的机构都可以认定为“非法”集资呢?该如何定义一个企业或者机构是“非法”集资而非正常的经营活动呢?

　　根据《最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》第一款“一、行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的审判。第二款、人民法院应当依照刑法和最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等有关规定认定案件事实的性质，并认定相关行为是否构成犯罪。”可知，非法集资问题有一个行政性的认定问题，当然这个行政性的认定问题并非是案件进入到刑事程序的必经程序，也就是说即使无任何行政性质的认定问题，依然可以对案件认定为非法集资。这里把行政性质的认定问题未当作认定为刑事犯罪的前提，是否值得商榷?就好比一个一般的治安问题，《治安处罚法》未把它作为一个违法问题，刑法却把它作为一个刑法问题，是不是一定程度上违法了举重以明轻呢?

　　当然，这里涉及到p2p问题。p2p是一个点对点的投、融资行为，设立初衷是非常好的，只是在运行过程中出现了纰漏而已。其实，现在说所有的p2p公司都是不合规的，那么细想下，p2p公司跟各大银行、支付宝、微信财付通等大型机构的行为有什么不同吗?都一样的啊，都是从事吸储、放贷的啊，难道只是因为各大银行有背景、经过批准就行了嘛?谁能保证某一天银行不会破产?再者说了，没有经过批准或者说备案，从事p2p业务的，就一定违反刑事法律吗?不是的啊，只是违反了一般的金融监管秩序啊。就好比某饭店没有卫生许可证或者说消防设施不合格、未通过审批等，那么对此的处罚是什么呢?可以停业整顿、进行罚款、或者不让其营业，但是不可能说是要受到刑事处罚吧?

　　根据关于非法吸收公众存款的法条看，不仅要有非法吸收公众存款行为，而且要达到扰乱金融秩序的程度，换言之，有非法吸收公众行为的，但是并未达到扰乱金融秩序程度的，依然不但能认定为非法吸收公众存款。当然，或有人根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一、二条规定认定为非法吸收公众存款行为，但是我们要问，只要有吸储、放贷行为的，就是非吸犯罪吗?当然不是，不仅要有非吸行为，还要该行为达到扰乱金融秩序的程度，更重要的是要有损害和危害。换言之，某公司超越经营范围从事了p2p业务，就一定是违法的吗?当然不是，只要在该公司存续期间内，让投资人能够拿回本金和约定的利息，让公司的债务人都能够还清债务，最后该公司或注销或继续存续，那么你能说这个公司该受到刑事法律制裁吗?超越经营范围是要受到行政处罚的，而不是要有刑法法律来规制。所以我说《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》一定程度上偏离了立法本意，是对非法吸收公众存款罪的扩大解释，甚至违反了罪刑法定原则。