“非吸”单位业务人员面临的司法认定困境

　　非吸案中大量业务工作人员也会接受调查，不少家属心急如焚。根据我国《刑法》第176条的规定，非法吸收公众存款罪是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

　　《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(2011修订)中规定：非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动;变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。即非法吸收公众存款罪中犯罪主体是不具备从事存贷款业务资格的机构。

　　实践中，本罪的客观行为较容易判断，但主观方面争议颇大，尤其是许多业务人员，往往具有多重身份：他们既是吸收公众存款的实行者，自己也是投资者;他们既是犯罪嫌疑人，又是“被害人”。这些业务人员甚至受到了公司负责人的欺骗，受骗进入公司从事吸收公众存款的工作。因此，对于这些人的主观方面的认定，就须更加审慎。

　　近年来办理了多起“非吸”案件，也作为许多业务人员的辩护人全程参与刑事诉讼辩护工作。这些案件，给我们最大的感受就是，行为人主观方面的认定存在较大争议。反映到证据上，大多数都是在通过讯问过程中，以一种近似推定故意的方式加以固定。

　　根据我国《刑法》第14条的规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。侦查机关通过立案标准的划分，将达到立案标准的，在犯罪单位从事吸收工作的当事人予以刑事拘留，似乎合乎情理。

　　但是，我们往往忽视了《刑法》总则的明知与分则的明知的区别。如果简单套用上述办案思路，实际上是将总则的明知，与分则的明知给混淆了。简单讲，总则的明知，侧重对结果的明知;分则的明知，侧重具体行为的明知。

　　根据《刑法》分则对于非法吸收公众存款罪的规定，行为人的犯罪故意为“明知其吸收公众存款的行为会扰乱金融秩序，并且希望这种结果发生。”根据相关规定，合法吸收公众存款要求获得主管机关批准从事存贷款业务，非法吸收公众存款罪的犯罪主体为不具备从事存贷款业务资格的机构。因此，前述办案思维是对总则明知的生搬硬套，难免会将刑事打击范畴扩大，与罪行法定原则不符。

　　产生这一问题的另一原因，是将“推定明知”、“应当知道”滥用。应当知道的判断标准，可以结合行为人本身的情况诸如生理状态、身体状况、实践经验、业务技术水平、智力水平、专业知识、生活习惯，行为的时间、地点、环境、行为手段、行为对象等等加以判断。

　　事实上，我们在办理案件的过程中发现，一些当事人确实不知道公司是否拥有“吸款”资质，有的甚至是被“老板”忽悠进来，老板声称公司资质齐全，且公司主体资格没有问题。但办案部门有时会以作为成年人、有相关金融机构从业经历、甚至在犯罪单位的职务地位等要素作为行为人应当具备审慎义务的前提，并且将其不利后果强加于行为人。由于一些犯罪单位负责人、实际控制人都是通过口头欺骗员工，在羁押后的供述也往往会避重就轻，因此对于业务人员是否受骗的证据较难固定。也因此，许多事实上或知或不知，或者真的不知道公司有没有资质的行为人，仍被推定为具有犯罪故意。

　　本罪相关司法解释中，主观方面的明知是区分本罪与集资诈骗罪的核心要素。但司法解释对于主观方面对于本罪的罪与非罪问题，并没有进一步详细阐明。我们认为，对于市场上比较常见的一些犯罪单位负责人、实际控制人行骗内容包含公司“吸款”资质的情形，对业务员对外“吸款”故意与前述行骗内容因果关系的审查就尤为重要，而不应一味套用推定明知的办案思维。