企业家刑事犯最常见的挪用资金罪分析

　　民营企业家，往往有这样一种思想，即“锅里的肉”(公司的钱)和“碗里的肉”(自己的钱)都是“自己的肉”(自己能随便支配的钱)。在这种意识的支配下，一方面造成企业家个人资产和公司资产界限不清，另一方面是当企业家随意支配公司资金严重时，就可能构成挪用资金罪。现代企业管理制度下，有限责任公司(一人公司除外)的资产归公司所有，即使是企业的最高决策者或控股股东，也不能随意占用、支配和使用公司资金，更不能利用公司资金为自己谋取利益或从事不法行为。挪用资金罪设立的本意就在于保护公司、企业或其他单位组织的资金使用权，防止被具有单位资金支配权的人随意占用。

　　1.本罪分析

　　公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，构成本罪。

　　1.1 本罪的犯罪主体是特殊主体，即公司、企业或其他单位中不具备国家工作人员身份的员工，可以是管理人员，也可以是一般员工。该罪名对于行为人所在单位的性质没有特殊要求。除了私营企业、外商独资企业、集体企业中的员工外，国企、带有国资合资的合资企业、合作企业中不具有国家工作人员身份的人员，都可以成为本罪的犯罪主体。

　　本罪在主观上是故意行为，即行为人利用职务上的便利，将本单位的资金挪作他用，使单位对资金的使用权和收益权受损。具体而言，行为人的行为分如下三种情况，只要具备其中一种情况即可构成本罪：

　　(1)挪用单位资金归个人使用或借贷给他人，数额较大，超过3个月未还的。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》关于本罪“数额较大”的规定，参照该解释关于挪用公款罪“数额较大”的数额标准二倍执行。该解释第五条关于挪用公款归个人使用，进行非法活动的，数额在三万元以上，即被认为构成“数额较大”;数额在三百万元以上的，应被认为“数额巨大”。参照此标准，本罪中“挪用本单位资金归个人使用”的情况下，“数额较大”和“数额巨大”数额标准应该分别为六万元和六百万元。

　　(2)挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人，虽然未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的情况。“营利活动”主要是指进行投资、放贷、入股、买卖股票、基金等资本活动，利用被挪用的资金获取利润。即使上述活动出现亏损，也属于此类行为。这种情况下，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条，“数额较大”和“数额巨大”的标准高于上款，分别应为十万元和一千万元。

　　(3)挪用本单位资金进行非法活动的情况。按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对于该种情况的解释，数额标准同“超过三个月未还的”情况。

　　1.2 量刑

　　触犯本罪，达到数额较大的标准时，根据《刑法》第二百七十二条的规定，处三年以下有期徒刑或者拘役;达到数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。

　　2. 本罪的罪与非罪

　　2.1 从本罪犯罪构成而言，本罪与挪用本单位资金的违法违规行为之分在于两个“量”的变化，即挪用本单位资金的“数额”和“时间”。如果挪用本单位资金的数额没有达到“较大”的标准，一般作为违法违规行为处理。“超过3个月未还”是认定是否构成本罪的必要标准之一，也是区分本罪与一般违法违规行为的重要标准。因此，在认定涉嫌行为是否构成本罪时，应当先从犯罪构成上考虑这两要素。

　　2.2 行为人与“本单位”的法律关系是认定是否构成本罪的关键因素。

　　当前复杂的经济关系中，在“挂靠关系”、“承包关系”、“合作关系”等方式的经济关系中，行为人表面看可能是单位的员工，但实际上可能是平等的民事关系主体。这类行为人挪用自己支配范围内资金的行为，不能被认定为本罪。在司法判例中也不认为此种关系下，与单位处于平等民事关系的行为人属于本罪的犯罪主体。(参考案例：(2014)九刑二初字第37号 《刑事判决书》)

　　一人公司的法定代表人或者股东对其公司的资金具有完全的支配权。在民事责任中，一人公司的股东需要自证公司资产的独立性，因此，一人公司法定代表人或股东挪用本公司的资金，在法律性质属于民事责任中的无限责任或有限责任问题，不适用刑事责任处理。(参考案例：(2016)吉24刑终52号《刑事判决书》)

　　2.3 行为人挪用单位资金没有归个人使用，而是用于单位利益或部门利益，不构成本罪。

　　在公司或单位经营中，管理人员可能出于单位某方面的利益或者某个部门的利益考虑，挪用单位其他方面的资金用于该利益。如截留单位补贴资金用于单位开支;违反财务制度，挪用公司资金用于发展本公司的销售业务或技术业务。这些行为的行为人挪用单位资金都没有用于个人利益，不构成本罪。

　　形式上挪用单位资金至个人名下，因此而取得的利益归单位所有，也不构成本罪。如将单位资金转移到个人名下，以个人名义购买房产，并用于单位办公，并不收取房租，被挪用资金创造的价值最终归单位所有。这种行为不能被认定为挪用资金罪。

　　3. 本罪与彼罪

　　3.1 挪用资金罪与职务侵占罪

　　在司法实务中，对于私营企业家来说，如果一旦涉嫌经济犯罪，挪用资金罪和职务侵占罪常常是相生相伴而在两个适用罪名。正如在本文开始说的“锅里肉”“碗里肉”的意识下，私营企业家一方面认为反正都是“自己的肉”，放在自己口袋里和放在公司账户上都一样;另一方面认为反正都是自己的“锅”，放在哪个“锅”里都一样，把一个“锅里的肉”挪到另一个“锅”里用也没有什么关系。前者行为严重了可能就构成职务侵占罪，后者行为严重可能就构成挪用资金罪。

　　但是挪用资金罪与职务侵占罪还是有显著区别的。首先是主观目的不同。挪用资金罪的目的是短时间挪用资金使用，使用后归还。职务侵占罪的目的是非法取得单位财物的所有权。但是，行为人挪用本单位资金后，发生主观转变，不想归还了，在客观上有能力归还却也不归还，就形成了由挪用资金罪向职务侵占罪的转化，实践中会直接按照职务侵占罪认定。

　　其次，从两者侵害的法益来看，挪用资金罪侵犯的是本单位资金的使用权，职务侵占罪侵犯的是包括资金在内本单位财物的所有权。

　　3.2 挪用资金罪与挪用公款罪

　　挪用公款罪是国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的。(《刑法》第三百八十四条)

　　挪用资金罪与挪用公款罪最大的区别在被犯罪主体和犯罪对象不同。挪用公款罪的犯罪主体是国家工作人员，包括国家机关中从事公务的人员，国有公司、企事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企事业单位委派到非国有公司、企事业单位、社会团体中从事公务的人员。而挪用资金罪的犯罪主体恰恰是挪用公款罪犯罪主体身份以外的单位员工。

　　挪用资金罪的犯罪对象是单位资金，挪用公款罪的犯罪对象是公款，即属于国家机关、国有公司、企事业单位等所有的资金。

　　不管是挪用资金罪还是职务侵占罪的立法初衷都在于维护合理正常的经济秩序，保护以公司为代表的经济组织法人权益不受侵犯。即使是私营性质的企业，一旦成为经济体中的一部分，其经营管理必须按照现代企业制度的法治理念运行。作为企业经营者、管理者或者所有者的私营企业家也必须按照现代企业的管理理念管理公司，不能随意侵占、挪用公司资产。尤其是股权社会化的上市公司，更不能任由管理人员、大股东或者实际控制人通过违法，甚至犯罪手段侵害公司利益，损害其他股东的权益。