对单位具有实际支配与控制权限的高管,如果与单位实施的犯罪行为没有直接关联,既未参与策划组织或容许单位犯罪发生,也未在事后对单位犯罪予以追认,那么就不应当认定该高管对单位犯罪行为负责[1]。实务中,一般会综合参考如下几个要素:
(1)是否明知违法活动。但值得注意的是,“不明知”并不是指知道该行为触犯刑律,而是指知道该行为发生的事实。同时,该“明知”的时间节点也不限于事前已知,事中知道相关单位成员将实施或正在实施单位犯罪行为,但容许或默许其发生,也可认为是“明知”。
(2)对违法活动有无纵容、默许或事后追认。单位犯罪中高管的责任认定不同与一般的自然人刑事责任的认定,纵容、默许或事后的追认,都使单位成员的个人意志与行为转化为单位意志与行为成为可能。因此,如果高管对于下属的违法犯罪行为,即没有参与其中,也没有纵容默许,事后也无包庇犯罪或追认的行为,那么,在这种情况下就不应追究高管个人的责任。
(3)有无获得犯罪活动的利益。虽然有无实际获利,并非评判刑事责任的核心要素,但却可以反向证明高管对犯罪活动的参与程度,如果没有获得犯罪活动的利益、也没有任何好处,那么可以间接说明高管没有主观从事违法犯罪活动的故意。